L’Action de non-conformité avec le précepte fondamental (ADPF) 708, dont l’objet est le fonctionnement du Fonds Climat, ouvre un chapitre important du droit du climat brésilien. [2] Premier litige directement climatique porté devant la Cour suprême brésilienne (STF), l’affaire doit devenir paradigmatique pour deux raisons. Premièrement, en raison de son objet : le Fonds Climat, est un fonds comptable lié au Ministère de l’Environnement, créé par la loi 12.114 / 09 comme instrument de la politique nationale sur le changement climatique, et la plupart de ses ressources n’ont pas été appliquées [3], malgré son importance pour la réalisation des engagements climatiques brésiliens. Deuxièmement, parce qu’elle représente une opportunité sans précédent et précieuse pour faire avancer le débat sur le climat au Brésil.
À travers l’ADPF 708, les plaignants cherchent à contraindre l’Exécutif à garantir le fonctionnement régulier du Fonds Climat. Dans ce contexte, une question importante, qui a été débattue dans des litiges climatiques déposés dans différentes juridictions à travers le monde et sous l’égide de systèmes juridiques de traditions différentes, [4] concerne si, et dans quelles limites, les tribunaux peuvent décider des droits et obligations liés au changement climatique. La doctrine de la séparation des pouvoirs est souvent utilisée comme ligne de défense, en ce sens que le pouvoir judiciaire ne pourrait pas déterminer à l’exécutif de mettre en œuvre et exécuter les politiques climatiques. Cet argument a cependant été rejeté à plusieurs reprises par les tribunaux.
L’histoire du développement de l’État moderne est largement confondue avec l’évolution du contrôle du pouvoir, et la question de la division et de la limitation du pouvoir d’État reste vitale pour le constitutionnalisme contemporain. Aujourd’hui, la plupart des États démocratiques sont organisés selon un modèle de séparation des pouvoirs, dans lequel les principales fonctions de l’État de légiférer, d’administrer et de juger sont confiées à des organes indépendants et spécialisés, qui se contrôlent mutuellement dans le but d’empêcher la concentration des pouvoirs dans l’un d’entre eux et, en fin de compte, des risques pour la démocratie et les droits fondamentaux. Le pouvoir judiciaire n’a pas la tâche exclusive d’interpréter la Constitution – les trois pouvoirs le font, dans les limites de leurs missions – mais c’est inhérent à l’arrangement institutionnel brésilien qu’il ait le dernier mot à cet égard.
La défense fondée sur la séparation des pouvoirs se caractérise aux États-Unis par une émanation spécifique, la doctrine de la question politique (political question doctrine), établie en 1962 dans l’arrêt Baker c. Carr. [5] Bien que peu utilisée depuis lors – au point que la Cour suprême des États-Unis ne l’a même pas appliquée à l’affaire hautement politique Bush c. Gore -, la doctrine a été relancée comme défense dans des cas climatiques.
Cette contextualisation est importante, car la généralisation de la défense de la séparation des pouvoirs dans le contentieux climatique est problématique pour plusieurs raisons: 1. Elle est utilisée dans les affaires climatiques fondées sur la responsabilité civile (torts), qui ne correspondent pas aux affaires fondées sur les droits fondamentaux (rights-based); 2. La cour, dans Baker c. Carr comprenait que, bien qu’il s’agisse d’une affaire politique, il n’y avait aucune raison d’appliquer la doctrine au cas particulier; et 3. The Baker Test, établi en 1962 dans Baker c. Carr, est peu utilisé aux États-Unis eux-mêmes, et ne trouve pas de correspondance dans le système juridique brésilien. Le Baker Test comprend six points sur lesquels l’acceptation de la défense de séparation des pouvoirs est conditionnée. Les cas climatiques qui ont été utilisés dans le test sont centrés sur les trois premiers points du Baker Test: l’attribution constitutionnelle expresse de la question à une autre entité politique, l’absence de normes judiciaires (standards) pour la solution de la question ou l’impossibilité de trancher l’affaire sans envahir le champ de la formulation des politiques publiques.
Des affaires plus récentes démontrent que ce test n’est pas en mesure d’empêcher le contrôle judiciaire des litiges climatiques. La célèbre Urgenda c. Hollande, [6] qui a réfuté l’argument de la séparation des pouvoirs de manière paradigmatique. Dans Urgenda, le gouvernement néerlandais a fait valoir qu’une décision de justice exigeant de l’État qu’il limite ses émissions de gaz à effet de serre violerait la doctrine de la séparation des pouvoirs, car une décision qui reviendrait aux dirigeants démocratiquement élus serait indûment placée entre les mains du pouvoir judiciaire. Le tribunal a exprimé son désaccord, concluant que la loi néerlandaise oblige le pouvoir judiciaire à évaluer les actes des autres pouvoirs chaque fois que les droits des citoyens sont en jeu, même si la résolution de l’affaire a des conséquences politiques. Le tribunal a affirmé que les demandes dans Urgenda concernaient essentiellement la protection des droits et, par conséquent, justifiaient la manifestation judiciaire. Il y a de nombreux exemples d’affaires climatiques fondées sur les droits fondamentaux (rights-based) et dans lesquelles, pour cette raison même – parce qu’on ne peut pas écarter les violations des droits de l’appréciation du pouvoir judiciaire – la défense de la séparation des pouvoirs n’a pas réussi, par exemple Leghari c. Fédération du Pakistan, In re Court de sa propre initiative c. État de l’Himachal Pradesh et autres et Gbemre c. Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd..
L’affaire Urgenda illustre donc pourquoi les affaires fondées sur les droits fondamentaux dépassent les trois formulations du Baker Test: la première, parce que le sujet n’intéresse pas exclusivement à un autre pouvouir, et que la mesure requise laisse aux pouvoirs politiques suffisamment d’espace pour formuler des stratégies; la seconde [7], parce que déterminer si une action du gouvernement fédéral viole les droits constitutionnels est une pratique courante dans le système judiciaire; la troisième, parce que le fait de juger l’affaire n’oblige pas le pouvoir judiciaire à déterminer politiquement le « meilleur » niveau d’émissions ou comment l’atteindre, laissant une marge d’appréciation importante au pouvoir exécutif.
Revenant un instant à la jurisprudence américaine, le vote divergeant effectué par la juge Joséphine Staton dans l’emblématique affaire Juliana c. États-Unis [8] apporte une leçon très importante concernant les limites et la bonne application de la doctrine de la séparation des pouvoirs, qui peut être ainsi résumée: la doctrine de la question politique n’est pas incompatible avec la doctrine du contrôle judiciaire (judicial review doctrine), et le pouvoir judiciaire ne doit pas être empêché d’agir, en raison d’un attachement excessif à la première doctrine, lorsque les autres puissances « conduisent la nation au précipice ». Le judicial review est, essentiellement, l’idée fondamentale que les actions exécutives et législatives sont soumises à un contrôle, et éventuellement à une invalidation, par le pouvoir judiciaire. En ce sens, les systèmes américain et brésilien sont similaires.
En fait, il existe une tendance claire au Brésil à accroître la judiciarisation des questions constitutionnelles. Cependant, il n’y a pas d’incompatibilité intrinsèque entre la judiciarisation et la séparation des pouvoirs. La question est illustrée dans un article du Ministre Luís Roberto Barroso, rapporteur de l’ADPF 708, dans lequel il précise que « [la] conservation et la promotion des droits fondamentaux, même contre la volonté des majorités politiques, est une condition du fonctionnement du constitutionnalisme démocratique. Par conséquent, l’intervention du pouvoir judiciaire, dans ces cas, pour remédier à une omission législative ou invalider une loi inconstitutionnelle, est en faveur et non contre la démocratie ». [9]
L’ADPF 708 est précisément cela : la judiciarisation d’actions concrètes et de politiques publiques qui touchent directement le droit à un environnement équilibré, prévu à l’article 225 de la Constitution fédérale. Les problèmes climatiques, comme la science l’a déjà établi, sont omniprésents et transversaux à d’autres problèmes environnementaux. On pourrait donc faire valoir que les actions et omissions gouvernementales examinées dans l’ADPF 708 constitueraient un état de choses inconstitutionnel [10], ainsi qu’une violation objective du principe d’interdiction de rétrogression en matière d’environnement.
Cependant, ces arguments ne sont même pas nécessaires pour évaluer correctement – et réussir – des demandes formulées dans le cas d’espèce. En effet, premièrement, le droit à un climat équilibré et stable est un corollaire logique et inexorable du droit fondamental à un environnement écologiquement équilibré, prévu à l’art. 225 de la Constitution fédérale. Les actions et omissions gouvernementales au détriment de l’efficacité de la protection constitutionnelle de l’environnement et, par conséquent, du droit à un climat équilibré, constituent donc une matière constitutionnelle naturellement liée au domaine d’action de la Cour suprême.
Deuxièmement, parce que les demandes formulées dans l’ADPF 708 se limitent à contraindre l’exécutif à se conformer aux règles régissant le fonctionnement du Fonds Climat. [11] En ce sens, la récente décision Friends of the Irish Environment (FIE) c. Irlande [12] présente des similitudes importantes avec l’ADPF 708 : le tribunal irlandais a reconnu que la politique climatique en question était reconnue par la loi et que le pouvoir judiciaire est principalement chargé de la garantir. Le tribunal n’a pas abordé les arguments généraux relatifs aux droits de l’homme appliqués à l’environnement et au climat, mais il a estimé que le non-respect de la loi était objectivement vérifiable et a ordonné au gouvernement irlandais de prendre des mesures pour la mettre en œuvre. Il en va de même pour les règles qui régissent le Fonds Climat : une fois qu’il ne s’est pas conformé, il appartient au STF de se prononcer sur leur respect, notamment au regard des engagements climatiques adoptés par le Brésil aux niveaux international et national.
L’ADPF 708 représente donc la possibilité d’obliger le gouvernement brésilien, en réactivant efficacement le Fonds Climat, à faire un pas en avant dans le respect de ses engagements climatiques internationaux et nationaux. La crise climatique mondiale – qui fait aujourd’hui l’objet d’un large consensus scientifique – ne connaît pas de frontières et ne peut être surmontée que par une vaste consultation internationale. Il n’y a pas de solution possible sans la participation effective du Brésil, sixième émetteur de gaz à effet de serre.
Il faut également dire que le monde, en 2020, n’est pas le même qu’en 2019, et signale de manière décisive un nouveau protagonisme de la durabilité. Dans la perspective de la reprise économique post-COVID, de nombreux mouvements institutionnels à cet égard se sont organisés et deviennent de plus en plus pertinents. Du « Great Reset » du Forum économique mondial au « Green New Deal » de l’Union européenne, en passant par les initiatives d’acteurs institutionnels et économiques qui se sont multipliés au Brésil, tout converge pour que la post-pandémie soit l’occasion de « build back better », favorisant une reprise économique qui respecte les limites planétaires. Le revers concernant le Fonds Climat et d’autres politiques environnementales a un impact énorme sur le positionnement international du Brésil : il aliène les investisseurs, entrave les accords commerciaux (au vu des obstacles à la ratification de l’accord commercial MERCOSUR-Union européenne) et nuit à des secteurs tels que l’agro-industrie, très importante pour le PIB brésilien, en particulier pendant la pandémie. Nous ne parlons pas ici seulement de boycotts internationaux, mais aussi d’une nouvelle perception du risque systémique, avec la possibilité concrète que le changement climatique impacte la production et crée des actifs échoués (stranded assets), c’est-à-dire des actifs qui, dans certains scénarios de réchauffement climatique, ne pourront plus être utilisés économiquement. La position internationale du Brésil dépend donc de la mise en œuvre de politiques environnementales et climatiques sérieuses et vérifiables.
L’inaction gouvernementale en matière de climat peut, en plus des effets économiques mentionnés au point précédent, affecter les droits des investisseurs. Dans l’affaire O’Donnell c. Australie [13], déposée en juillet 2020, l’auteur affirme que l’économie australienne et la réputation du pays sur les marchés financiers internationaux seront considérablement affectées par l’adéquation de la réponse du gouvernement australien au changement climatique et que, par conséquent, les investisseurs qui négocient des titres financiers émis par l’État australienne sont confrontés à des risques importants liés au changement climatique. Il est possible d’anticiper, dans ce raisonnement, que la performance des titres brésiliens soit directement impactée par l’insuffisance de ses politiques climatiques.
Au-delà de la question spécifique du Fonds Climat, l’ADPF 708, premier et paradigmatique litige climatique porté devant le STF, représente une opportunité sans précédent pour faire progresser substantiellement le droit du climat. Le Brésil rejoint le groupe de pays dont les coupes constitutionnelles se sont manifestées, ou sont en train de le faire, sur les conflits climatiques, et ont la possibilité de contribuer au renforcement du corpus de décisions climatiques largement étudié et utilisé dans la pratique par des avocats et des scientifiques du monde entier.
La déclaration de l’avocate Julia Olson lors de l’audience sur l’affaire Juliana devant la Cour d’appel du neuvième circuit des États-Unis ne saurait être plus pertinente pour illustrer la pertinence croissante des contentieux climatiques : «[e]n regardant le 20e siècle, nous pouvons voir que la discrimination raciale et sexuelle étaient les problèmes constitutionnels de l’époque. Lorsque nos arrière-petits-enfants regarderont le 21e siècle, ils verront que la destruction du climat, sanctionnée par le gouvernement, était la question constitutionnelle de ce siècle. »[14]
L’ADPF 708 représente donc la possibilité, au-delà de la solution appropriée du cas spécifique, de déterminer la cessation de l’inaction gouvernementale et d’aider le Brésil à avancer dans le respect de ses engagements climatiques. Plus important encore, c’est aussi une occasion unique de faire bouger la fenêtre d’Overton du dialogue sur le climat, en promouvant les progrès du droit du climat et l’efficacité de la question constitutionnelle du 21e siècle.
[1] Membre du CIDCE. Avocat (Brésil et New York). Lauréate post-doctorale au programme Make Our Planet Great Again (Présidence de la France / CNRS / Aix-Marseille Université). Doctorat en droit international (Université Fédérale de Rio Grande do Sul, Brésil). Master en droit de l’environnement (Stanford) et droit international (Université Fédérale de Rio Grande do Sul, Brésil). Rising Environmental Leaders Fellow au Stanford Woods Institute. Spécialiste en négociation (Harvard) et en droit des affaires et économie (FGV). Vice-présidente de la Commission de droit de l’environnement et coordinateur du groupe thématique sur le changement climatique au Barreau brésilien, état de Rio Grande do Sul. Courriel: alehmen@alumni.stanford.edu.
[2] “Overall, the main significance of the case lies in its importance as a harbinger of a new chapter in climate litigation in Brazil. This holds especially true in the current geopolitical environment, in which the ‘reflux of globalisation’ phenomenon casts a shadow on multilateralism, the quintessential arena in which climate governance unfolds. This scenario, as well as the absence of an international venue to adjudicate climate claims, reaffirms the importance of domestic climate litigation.” LEHMEN, Alessandra et BORGES, Caio. Climate Fund Case: Climate Litigation reaches the Brazilian ian Supreme Court.” Oxford Human Rights Hub. https://ohrh.law.ox.ac.uk/climate-fund-case-climate-litigation-reaches-the-brazilian-supreme-court/
[3] Le rapport publié par le contrôleur général de l’Union le 21/08/2020 indique que seuls 13% du budget fédéral pour les mesures de lutte contre le changement climatique ont été appliqués en 2019 et prévient qu’un pourcentage encore plus faible devrait être appliqué dans l’année 2020.
[4] Les progrès de la jurisprudence climatique dans le monde ont été importants et fournissent des leçons qui ne devraient pas être ignorées par le juge brésilien. Le rejet croissant de la défense fondée sur la séparation des pouvoirs est l’un des plus pertinents, avec le rejet de l’argument de la goutte dans l’océan, à savoir qu’il est inacceptable pour un État de justifier le non-respect de ses objectifs climatiques sur la base de l’inaction des autres États.
[5] Baker v. Carr. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/369/186.
[6] Urgenda v. Netherlands. http://blogs2.law.columbia.edu/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2020/20200113_2015-HAZA-C0900456689_judgment.pdf.
[7] En même temps, Urgenda insiste sur la nécessité d’une appréciation des cas climatiques fondée sur une science solide: “Urgenda similarly provides reasoning for U.S. courts to apply when assessing the second Baker formulation. In particular, Urgenda emphasizes the courts’ role in protecting rights and offers a model for judicial management of scientifically complex cases. U.S. jurisprudence has established clear tests for evaluating constitutional rights claims, and the scientific complexity of climate change does not alleviate the courts’ obligation to protect constitutional rights. In fact, Urgenda provides a fairly straightforward method for dealing with scientific complexity: Trust the scientists! The Dutch courts’ use of IPCC reports to determine what level of emissions reductions would be required to protect plaintiffs’ rights demonstrates how scientific evidence can assist courts in constructing judicially discoverable and manageable standards for complex issues.” Hague Court of Appeal requires Dutch Government to meet greenhouse gas emissions reductions by 2020. Harvard Law Review, [Vol. 132:2090, p. 2090-7.
[8] “Our tripartite system of government is often and aptly described as one of “checks and balances.” The doctrine of standing preserves balance among the branches by keeping separate questions of general governance and those of specific legal entitlement. But the doctrine of judicial review compels federal courts to fashion and effectuate relief to right legal wrongs, even when—as frequently happens—it requires that we instruct the other branches as to the constitutional limitations on their power.” Juliana v. United States. http://blogs2.law.columbia.edu/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/case-documents/2020/20200117_docket-18-36082_opinion.pdf.
[9] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium – Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.
[10] Le concept d’état de choses inconstitutionnel a été introduit par la Cour suprême de justice colombienne dans les années 1990. Au Brésil, le ministre Marco Aurélio a reconnu, dans l’ADPF 347, que «la situation actuelle de violation massive et persistante des droits fondamentaux, résultant de des défaillances structurelles et de la faillite des politiques publiques et dont la modification dépend de mesures globales de nature normative, administrative et budgétaire, le système pénitentiaire national doit être qualifié d’‘état de choses inconstitutionnel’ ».
[11] Sans souligner le mérite de l’allocation des ressources du Fonds Climat, afin de remplir le rôle auquel il est destiné, il est important de prendre en compte les caractéristiques des émissions brésiliennes. Il est à noter que le projet de loi (PL 5098/2019) est en cours de traitement afin de déterminer que les ressources du fonds doivent être utilisées pour des actions de prévention, de suivi et de lutte contre la déforestation, les incendies, les incendies de forêt et les catastrophes naturelles. Considérant que la part la plus importante des émissions brésiliennes est liée à la déforestation et à l’utilisation des terres, cette destination est plus appropriée que la canalisation pour l’assainissement, récemment discutée lors d’une réunion du Comité de pilotage du fonds, convoquée après le dépôt de l’ADPF 708. Un autre Cette possibilité, qui ne nuit pas à la séparation des pouvoirs, est la création d’un mécanisme de suivi de la performance du fonds. Dans l’ADPF 347, sur le système pénitentiaire, le ministre Marco Aurélio a déclaré que le rôle de la Cour suprême comprend celui de surveiller la mise en œuvre réussie des mesures choisies, d’assurer l’efficacité pratique des solutions proposées, affirmant que «[les] systèmes flexibles sous surveillance empêchent la suprématie judiciaire et, en même temps, promouvoir l’intégration institutionnelle ».
[12] “It may have been the policy of a particular government to introduce the legislation in question but once that legislation is passed it then become law and not policy.” Friends of the Irish Environment v. Ireland. http://blogs2.law.columbia.edu/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2020/20200731_2017-No.-793-JR_opinion.pdf.
[13] O’Donnell v. Australia. http://blogs2.law.columbia.edu/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2020/20200722_11843_complaint.pdf.
[14] Traduction de l’auteur. “If we look back on the twentieth century, we can see that race and sex discrimination were the constitutional questions of that era. And when our great-grandchildren look back at the twenty-first century, they will see that government-sanctioned climate destruction was the constitutional issue of this century.” https://www.newyorker.com/news/daily-comment/the-right-to-a-stable-climate-is-the-constitutional-question-of-the-twenty-first-century