Provisional application of Escazú by the signatory States - INTERNATIONAL CENTER FOR COMPARATIVE ENVIRONMENTAL LAW

By Michel Prieur, President of the International Centre for Comparative Environmental Law (CIDCE)

We know that all the signatory States have not ratified the Agreement to date; only 12 states have ratified, while 24 have signed.

This means that there are 12 signatory states that are part of a special legal category in international law of treaties. In the case of Escazú there is a very particular geographical and political situation because within this category there are States that have a very special feature: the largest State in the region, Brazil; the State where the States have signed the agreement, Costa Rica; the States that have initiated the negotiation process, Chile, and Colombia.

The problem we want to address is to know: what are the obligations and duties of the signatory and ratifying States before the first COP, during the time that will elapse until the next ratifications?

In other words, how does international law deal with the provisional application of a treaty?

In international law of treaties there are three sources: (1) the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties and in force since 1980; (2) practice; and (3) customary international law which is now undergoing codification by the United Nations International Law Commission in Geneva with its 2018 Guide to Provisional Application of Treaties.

1) The Vienna Convention

The provisional application of a treaty is not an exceptional situation; it is part of the ordinary law of treaties and depends on the will of States. Section 3 of the Vienna Convention is entitled “Entry into force and provisional application”; the “entry into force” (article 24) and “provisional application” (article 25). These are clearly two distinct subjects.

Entry into force is a process that gives full effectiveness to the agreement. But there are two categories of States involved in the entry into force: (a) firstly, the States that ratified at the beginning by the formal and initial entry into force, also called collective (article 22-1 of Escazú); (b) secondly, the individual entry into force which depends on the date, different for each of the States, of the date on which that State deposited its instrument of ratification (article 22-2 of Escazú).

The provisional application of Article 25 of the Vienna Convention is a separate issue from entry into force. The issue here is not provisional entry into force, but clearly the issue is the provisional application of the treaty. It is a substantial concept. According to article 25: “a treaty or a part of a treaty [may] be applied provisionally before its entry into force”.

Only five States (Brazil, Costa Rica, Colombia, Guatemala and Peru) out of the twelve signatories have formulated a reservation on Article 25 of the Vienna Convention. But they can now freely decide to modify their position.

Against this background, three questions need to be asked: (1) For whom and since when does provisional application exist; (2) What are the legal impacts; (3) How and when does provisional application end?

a. Who and when?

As to whom, each State is free to decide on provisional application when the treaty itself does not provide for it.

There are two hypotheses of provisional application: when the treaty expressly provides for it – or when the negotiating States have agreed otherwise. But in practice we can help the hypothesis of an implicit opinion or decision of each State at any time after the signing of the treaty.

b. What are the legal impacts of provisional application?

It is the question, of great relevance, of the impact of the signature. There are three articles of the Vienna Convention in question:

(i) Article 12: a State may bind itself by signature, “consent to be bound by a treaty […] expressed by signature «. It must be seen whether the intention of the State to give such effect to the signature, whether it follows from the full powers of its representative or was manifested during the negotiation.

Each signatory State is free to decide on the provisional application of the treaty as its national law permits.

(ii) Article 18, which is very important because it establishes the “obligation not to defeat the object and purpose of a treaty”. When does Article 18 apply? Precisely “prior to its entry into force”. In other words, whatever the subject of the provisional application of Article 25, Article 18 is imposed on all signatory States. It is a formal and substantial obligation: the State must refrain from acts frustrating the object and purpose of the treaty.

According to the Advisory Opinion of the International Court of Justice on reservations to the Convention on Genocide, Article 18 concerns the essential elements of the treaty and “signature constitutes the first stage of participation in the treaty” (ICJ, Rec. 1951, p. 27-28).

This article 18 is now imposed on all 24 signatory States. This obligation to refrain from acts is imposed both at the international and national level. It implies a condemnation of possible public declarations against Escazú and of national legal acts of regression.

What is the object and purpose of Escazú? The object and purpose of Escazú are contained in the preamble and in articles 1 (objective), 3 (principles), 4 (general provisions), 9 (human rights defenders, which is clearly the heart of the object of Escazú, expressly mentioned in the preamble).

(iii) The third article of the Vienna Convention that applies during the period of provisional application is article 26, Pacta sunt servanda. According to the Special Rapporteur of the International Law Commission, provisional application is subject to the obligation pacta sunt servanda (3rd report 2015, paragraph 50, 5s6 to 59, A/CN.4/687). Article 26 applies to treaties “in force”, as Escazú is formally in force in 12 States since 22 April 2021, this means that Article 26 applies also to the 12 signatory States for which it could be a provisional application.

c. How and when does provisional application end?

Provisional application will end for each State when the State notifies the other States among which the treaty is provisionally applied of its intention not to become a party to the treaty; another option would be for provisional application to end on the ninetieth day after the date on which that State has deposited its instrument of ratification under Article 22 of Escazú.

2) International practice

According to international doctrine and practice it can be considered that since the Second World War there are more and more examples of provisional application of treaties, both formally and informally. It is quite classic in the field of commercial treaties, customs, free trade, military collaboration, basic products such as coffee, olive oil, wheat, etc.

The formal practice identifies 1349 cases of provisional application of treaties between 1946 and 2015 (4th report of the Special Rapporteur of the International Law Commission, 2016, A/CN.4/699, § 110).

In environmental matters the provisional application of treaties is unfortunately not so widespread. However, there is a new trend due to situations of environmental catastrophe and emergency (Report of the Secretariat, Provisional Application of Treaties, 2013 (A/CN.4/68); 2017 (A/CN. 4/707).

By way of example, we can mention five cases of provisional application since signature and before ratification of an environmental treaty:

Part XI of the 1994 Convention on the Law of the Sea, article 7.
The 1986 Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, article 13.
The 2002 Agreement Establishing the Caribbean Community Climate Change Centre, Protocol on the Provisional Application.
The 2006 International Tropical Timber Agreement, article 39-2.
I particularly like to mention the French practice in relation to the Aarhus Convention as an example of implicit provisional application; France signed Aarhus in 1998 but made the publication in the official journal on March 25, 1999 before the ratification on February 28, 2002; it was then a case of effective provisional application for three years! It could be an example for the States of Escazú.

3) The codification of the provisional application of treaties by the United Nations International Law Commission since 2012.

After the 6th Report of the Special Rapporteur Juan Manuel Gómez Robledo, Mexican jurist, now Ambassador of Mexico to France, the International Law Commission produced draft guidelines that would serve as a guide to provisional application of treaties.

We can highlight from these guidelines (A/CN.4/L.910 of 2018) that:

Provisional application, if not mentioned in the treaty, as in Escazú, may arise ” otherwise “, i.e., by individual or collective decision subsequent to signature, or implicitly (guideline 3).
the commencement of provisional application may occur at any date (guideline 5).
provisional application creates a binding obligation to apply that treaty (guideline 6).
the breach of an obligation arising under a provisionally applied treaty gives rise to international responsibility (guideline 8).
a State that has agreed to the provisional application of a treaty may not invoke the provisions of its internal law as justification for failure to comply with its obligations (guideline 10).

Conclusions

The Escazú Agreement does not provide for provisional application in the agreement; during the negotiation of the treaty, the issue has never arisen.

But this legal reality is not an obstacle – that is, it does not prohibit – deciding on provisional application now.

Since Escazú is already in force and applies to 12 States, the problem of provisional application concerns seven signatory States (without the five with the reservation on Art. 25 of the Vienna Convention) and, in addition, in the future, the nine that could join later.

There are, at present, strong arguments for deciding on the provisional application of Escazú:

The environmental and climatic urgency, in order to face environmental catastrophes.
The strong social demand for environmental democracy.
The current need for concrete implementation of the Sustainable Development Goals, particularly SDG 16 “peace, justice and strong institutions”.
The lack of public trust and the urgency of providing strong legal responses.
The close relationship between Escazú and all human rights (art 4-1).
The immediate usefulness of the three pillars of Escazú.
The existence of the Escazú norms in a large number of countries.
The time needed in some countries for the ratification procedure in parliament.

How to introduce provisional application now?

There is no legal obstacle because no State has previously made a formal declaration of non-provisional application of Escazú.
The signatory States have already participated in two meetings after the signature of the Agreement and before the formal entry into force (October 2019 and December 2020).
There is no obligation in the Escazú Agreement for ratification; it depends on each national law; Article 22 also allows for acceptance, approval and accession.
There are four scenarios for provisional application before the first Conference of the Parties in application of the 2018 International Law Commission guideline 4:

1st) Formal declaration by each State with a statement to the secretariat (ECLAC) acknowledging the provisional application; a State could show the example (such is the case of Argentina or Mexico).

2nd) Active behavior in favor of the application of Escazú in national law, building an implicit declaration of de facto provisional application.

3rd) Declaration of the seven signatories without reservations in Vienna of provisional application of Escazú.

4th) Request of the civil society through the NGOs participating in the process of adoption of Escazú with the support of the representative of the public in ECLAC and declaration of ECLAC accepted by the States;

A aplicação provisória de Escazú pelos Estados signatários

Por Michel Prieur, Presidente do Centro Internacional de Direito Ambiental Comparado (CIDCE)

Sabemos que todos os Estados até hoje signatários não ratificaram o Acordo; somente 12 Estados o fizeram, sendo que 24 o firmaram.

Isso significa que há 12 Estados signatários que são parte de uma categoria jurídica especial em Direito Internacional dos Tratados. No caso de Escazú, há uma situação geográfica e política muito particular, porque nessa categoria estão Estados que têm uma particularidade muito grande: o maior Estado da região, o Brasil; o Estado em que os seus pares firmaram o Acordo, a Costa Rica; os Estados que deram início ao processo de negociação, o Chile e a Colômbia.

O problema que queremos abordar na parte final desta série de conferências sobre Escazú é o de saber: quais são, hoje, os direitos e deveres dos Estados signatários e dos Estados ratificantes, antes da primeira COP, ou seja, durante o tempo que se transcorrerá até as próximas ratificações?

Noutras palavras: como o Direito Internacional trata da aplicação provisória de um tratado?

No Direito Internacional dos tratados há três fontes: 1) a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, e que se encontra em vigor desde 1980; 2) a prática; 3) o Direito Internacional Consuetudinário, que está sendo codificado pela Comissão de Direito Internacional da ONU, em Genebra, sendo uma de suas manifestações o guia de aplicação provisória dos tratados, de 2018.

1.A Convenção de Viena

A aplicação provisória de um tratado não é uma situação excepcional; é parte do Direito comum dos tratados e depende da vontade dos Estados. A Seção 3 da Convenção de Viena se intitula “Entrada em vigor e aplicação provisória”; a “entrada em vigor” (art. 24) e a “aplicação provisória” (art. 25) são, claramente, temas distintos.

A entrada em vigor é um processo que outorga uma efetividade completa ao acordo. Há, entretanto, duas categorias de Estados envolvidos na entrada em vigor: a) em primeiro lugar, os Estados que ratificaram, desde o começo, pela entrada em vigor formal e inicial, chamada também de coletiva (art. 22-1 de Escazú); b) em segundo lugar, a entrada em vigor individual, que depende da data, diferente para cada um dos Estados, segundo a data em que cada Estado tenha depositado seu instrumento de ratificação (art. 22-2 de Escazú).

A aplicação provisória do artigo 25 da Convenção de Viena é um tema independente da entrada em vigor. O tema, aqui, não é a entrada em vigor provisória, mas sim a aplicação provisória do Tratado. É um conceito substancial. Segundo o artigo 25: “Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor”.

Apenas cinco Estados (Brasil, Costa Rica, Colômbia, Guatemala e Peru) entre os doze signatários formularam reserva quanto ao artigo 25 da Convenção de Viena. Ainda assim, podem decidir livremente por mudar sua posição neste momento.

Considerando este marco, impende fazerem-se três perguntas: 1) Em relação a quem e desde quando existe a aplicação provisória? 2) Quais são seus impactos jurídicos? 3) Como e quando se termina a aplicação provisória?

a. Quem e quando?

Em relação a quem, cada Estado é livre para decidir acerca da aplicação provisória, quando o próprio tratado não disponha sobre o tema.

Há duas hipóteses de aplicação provisória: quando o tratado disponha expressamente ou quando os Estados tenham definido de outro modo, no curso das negociações. Além disso, na prática, podemos ajudar na hipótese de uma opinião ou decisão implícita de cada Estado, a qualquer momento, após a assinatura do tratado.

b. Quais são os impactos jurídicos da aplicação provisória?

A questão do impacto da firma tem grande relevância. Aqui há três artigos da Convenção de Viena que podem se aplicar ao caso:

(i) O artigo 12 prevê que “O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura […]”. Ora, há que se perquirir se a intenção do Estado de dar esse efeito à assinatura esteve presente nos plenos poderes de seu representante ou se foi manifestado no curso da negociação.

Cada Estado signatário pode decidir livremente pela aplicação provisória de um tratado, segundo esteja permitido por seu direito interno.

(iii) O artigo 18 é de grande importância, pois estabelece a obrigação de não se frustrar “o objeto e a finalidade de um tratado”. Mas quando é que se aplica o artigo 18? Precisamente “antes de sua entrada em vigor”. Ou seja, qualquer que seja o tema da aplicação provisória do artigo 25, o artigo 18 de impõe a todos os signatários. É uma obrigação formal e substancial: o Estado deve se abster de realizar atos frustrando o objeto e a finalidade do tratado.

De acordo com a Opinião Consultiva da Corte Internacional de Justiça sobre as reservas à Convenção sobre o Genocídio, o artigo 18 se refere aos elementos essenciais do tratado e “a assinatura constitui a primeira etapa de participação a um tratado” (CIJ, Rec. 1951, p. 27-28)

O artigo 18 se impõe, hoje, a todos os 24 Estados signatários; a obrigação de abstenção de atos, a seu turno, é imposta tanto em nível internacional como nacional. Implica em condenarem-se as eventuais declarações públicas contra Escazú, como os atos jurídicos nacionais que representem regressão.

Ora, quais são o objeto e a finalidade de Escazú? Ambos estão presentes em seu preâmbulo e nos artigos 1 (objetivo), 3 (princípios), 4 (disposições gerais), 9 (defensores dos direitos humanos – claramente, o cerne do objeto de Escazú, mencionado expressamente em seu preâmbulo).

(iii) O terceiro artigo da Convenção de Viena que se aplica no período da aplicação provisória é o artigo 26, que enuncia o princípio pacta sunt servanda. Segundo o relator especial da Comissão de Direito Internacional, a aplicação provisória se encontra submetida à obrigação pacta sunt servanda (3º relatório de 2015, §§ 50, 56 a 59, A/CN.4/687). O artigo 26 se aplica aos tratados “em vigor”; ora, se Escazú está formalmente em vigor em 12 Estados desde 22 de abril de 2021, isso significa que o artigo 26 também se aplica aos 12 Estados signatários para os quais poderia tratar-se de uma aplicação provisória.

c. Como e quando finaliza a aplicação provisória?

A aplicação provisória terminará para cada Estado quando o mesmo notifique aos demais Estados entre os quais o tratado se aplica provisoriamente, sua intenção de não ser parte ao tratado. Outra opção seria que a aplicação provisória terminaria no nonagésimo dia, contado a partir da data em que o Estado tenha depositado seu instrumento de ratificação, segundo o artigo 22 de Escazú.

2. A prática internacional

De acordo com a doutrina e a prática internacionais, pode-se considerar que desde a Segunda Guerra Mundial há cada vez mais exemplos de aplicação provisória dos tratados, tanto de maneira formal como informalmente. É bastante clássico em tratados comerciais, de questões aduaneiras, de livre comércio, de cooperação militar ou, ainda, que tenham por objeto produtos de base, como café, azeite de oliva, trigo etc.

A prática formal identifica 1349 casos de aplicação provisória de tratados entre 1946 e 2015, de acordo com o 4º relatório produzido pelo relator especial da Comissão de Direito Internacional, de 2016 (doc. A/CN.4/699, § 110).

Em matéria ambiental, a aplicação provisória dos tratados não é, infelizmente, tão generalizada. Há, entretanto, uma tendência nova, em razão das situações de catástrofe e de urgência ambiental (cf. relatório da Secretaria sobre a aplicação provisória dos tratados, de 2013, doc. A/CN.4/68; e relatório de 2017, doc. A/CN. 4/707).

A título de exemplo, podemos mencionar cinco casos de aplicação provisória de tratados ambientais, desde sua assinatura e antes de sua ratificação:

A Parte XI da Convenção sobre o Direito do Mar, 7, de 1994;
A Convenção sobre a pronta notificação de acidentes nucleares, de 1986, art. 13;
O Acordo da Comunidade Caribenha sobre mudanças climáticas, de 2002, o Protocolo sobre a aplicação provisória;
A Convenção Internacional de madeiras tropicais, de 2006, 39-2.
É com prazer que menciono a prática francesa em relação à Convenção de Aarhus, como exemplo de aplicação provisória implícita; França assina Aarhus em 1998, mas faz publicar no Diário Oficial em 25 de março de 1999, antes da ratificação, que ocorreu em 28 de fevereiro de 2002; se tratou, assim, de um caso de aplicação provisória efetiva durante três anos! Poderia ser um exemplo para os Estados, no tocante a Escazú.

3. A codificação da aplicação provisória dos tratados pela Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas desde 2012

Após o 6º relatório do Relator Especial Juan Manuel Gómez Robledo, jurista mexicano e embaixador do México na França, a Comissão de Direito Internacional redigiu um projeto de diretriz que serviria de guia para a aplicação provisória dos tratados (doc. A/CN.4/L.910 de 2018).

Podemos destacar desse guia os seguintes elementos:

A aplicação provisória, se não está mencionada no tratado, como é o caso de Escazú, pode surgir “de outro modo”, ou seja, por decisão individual ou coletiva, posterior à assinatura ou, ainda, de maneira implícita (Diretriz nº 3);
O início da aplicação provisória pode se dar em qualquer data (Diretriz nº 5);
A aplicação provisória criará uma obrigação vinculante de aplicar o tratado (Diretriz nº 6);
A violação de uma obrigação que emana de um tratado aplicado provisoriamente gerará responsabilidade internacional (Diretriz nº 8);
Um Estado que tenha acordado com a aplicação provisória de um tratado não poderá invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para descumprir suas obrigações (Diretriz nº 10).

Conclusões

O Acordo de Escazú não prevê a aplicação provisória; durante a negociação do Tratado, essa questão não foi suscitada.

Essa realidade jurídica, no entanto, não é um obstáculo – ou seja, não há vedação – quanto a decidir, agora, por sua aplicação provisória.

Considerando que Escazú já se encontra em vigor e se aplica a 12 Estados, o problema da aplicação provisória concerne 7 Estados signatários (excluídos os 5 que apuseram reserva ao artigo 25 da Convenção de Viena) e, no futuro, os 9 que poderão aderir ao Acordo.

Há, atualmente, argumentos fortes para decidir pela aplicação provisória de Escazú:

A urgência ambiental e climática, para afrontar as catástrofes ambientais;
A forte demanda social por democracia ambiental e o interesse comum em matéria ambiental;
A necessidade atual de implementar-se concretamente os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, particularmente o ODS 16, intitulado “Paz, justiça e instituições sólidas”;
A falta de confiança pública e a urgência em se dar respostas juridicamente fortes;
A relação estreita entre Escazú e todos os direitos humanos (art 4-1);
A utilidade imediata dos três pilares de Escazú;
A existência, num grande número de Estados, das normas de Escazú;
O tempo necessário, em alguns países, para o procedimento de ratificação nos respectivos parlamentos.

Como introduzir, agora, a aplicação provisória?

Não há obstáculo jurídico, pois nenhum Estado fez qualquer declaração formal enquanto a não aceitar a aplicação provisória de Escazú;
Já os Estados signatários participaram de duas reuniões após a assinatura do Acordo e antes de sua entrada em vigor formal (outubro de 2019 e dezembro de 2020);
Não se exige, no Acordo de Escazú, a ratificação; isso depende das regras do direito nacional de cada Estado; o artigo 22 permite, igualmente, a aceitação, a aprovação e a adesão;
Há quatro cenários para a aplicação provisória antes da primeira Conferência das Partes, aplicando-se a Diretriz nº 4 da Comissão de Direito Internacional, de 2018:

Uma declaração formal, de cada Estado, junto a uma declaração à Secretaria (CEPAL), reconhecendo a aplicação provisória; um Estado poderia dar o exemplo (caso da Argentina ou do México);
Um comportamento ativo pela aplicação de Escazú aos direitos nacionais, construindo-se uma declaração implícita em favor de sua aplicação provisória de facto;
Uma declaração coletiva de todos os 7 Estados signatários que não apuseram reservas à Convenção de Viena de 1969 quanto à aplicação provisória de Escazú;
Um pedido da sociedade civil, através das ONG’s participantes ao processo de adoção de Escazú, com o apoio do representante do público na CEPAL, e uma declaração da CEPAL, aceita pelos Estados.